出轨要不要坐牢：韩国 62 年里 5.3 万人被起诉，中国大陆的刑法只在重婚和军婚两处出手 (2026)

2020 年 5 月 29 日，台湾的宪法法庭作成释字第 791 号解释，宣告刑法第 239 条通奸罪「与宪法第 23 条比例原则不符」，自公布之日起失其效力。1 同一个机关在 2002 年 12 月作成释字第 554 号解释，认定同一条文合宪，理由是婚姻制度具有维护人伦秩序、男女平等、养育子女等社会性功能，国家为确保婚姻制度的存续与圆满，得制定规范约束夫妻双方互负忠诚义务。2 同一个机关对同一条条文，相隔十八年给出相反的结论。

2025 年 8 月 1 日，湖北省高级人民法院与中国人民解放军武汉军事法院联合发布一批维护国防利益和军人军属合法权益的典型案例，其中一起是杜某某破坏军婚案。现役军人王某与徐某登记结婚，王某服役期间徐某与杜某某同居，杜某某在徐某留宿他家期间得知她的丈夫是现役军人。审理法院依照刑法第 259 条第一款，判处杜某某有期徒刑六个月。3 中国大陆的刑法从来没有把通奸本身写成犯罪，它管到婚外关系的两处是第二百五十八条重婚罪与第二百五十九条破坏军婚罪，后一条追究的是与现役军人配偶同居或者结婚的第三者。4

一边把这条罪名整个拿走，一边只在一种身份上保留它。看这类新闻时，先问三件事：这条罪名落在谁头上、谁有权启动它；它为什么被拿掉，是谁在推；拿掉之后，用什么接管它留下的位置。

条文落下来时，先分配了谁是被害人

日本刑法第 183 条规定，有夫之妇通奸者处二年以下惩役，相奸者亦同，丈夫的通奸不受处罚。1947 年的刑法大改正删掉了这条罪名，国会与法制部门的讨论里，问题出在它只罚妻子：有人主张改成男女都罚，有人主张整条删除，最后选了删除。5

印度刑法第 497 条的分配更细。条文规定，与有夫之妇性交、未经其夫同意或者纵容者，构成通奸；同一条又写明「此种情形妻子不受作为教唆犯之处罚」。6 与之配套的刑事诉讼法第 198 条第二款把「被害人」限定为女人的丈夫，妻子既不能就丈夫的通奸提起诉讼，也不能就自己丈夫与单身女性的关系追究任何人。2018 年 9 月 27 日，印度最高法院五名法官一致推翻这条罪名，判决书写道「丈夫不是主人」，并称这一条是「浪漫的家长主义」，出发点是把女性当作男人的财产。6

开头的两条台湾解释，落点也在这里。刑法第 239 条背后配着刑事诉讼法第 239 条但书：对配偶撤回告诉，效力不及于相奸人。释字第 791 号的理由书给出一组数字——2016 年 1 月到 2019 年 4 月，因通奸罪经检察官侦查终结的男性 2488 人、女性 1860 人，提起公诉的男性 497 人、女性 395 人；因相奸罪撤回告诉而作出不起诉处分或者不受理判决的比例，女性是 93%，男性是 89.1%。1 数字读出来的意思是：配偶撤告回去过日子，留在程序里的多半是那个第三者。

同一份理由书对「事实上歧视」的判断并不一致。多数意见在但书部分认为男女性别间的差异并非显著，援用合理审查标准；黄昭元、许宗力等大法官提出协同意见，认为长期稳定的差距已构成间接歧视；吴陈镮大法官提出不同意见书，引 2016 年到 2019 年的数据认为差异不显著。7 法务部司法官学院的研究者把视角再往后推到执行阶段，发现近十年通奸罪的起诉人数里女性占比都在百分之五十到五十四之间，可真正入监执行的人仍然以男性为多，他把这个转折称作第二次黄金交叉。7

韩国的条文同样把启动权交给配偶：告了才办，配偶撤回就不能追诉。这个设计在实务里长出了别的东西。《纽约时报》中文网 2015 年的报道记录了三种用法：警察按配偶的电话去搜汽车旅馆的房间；婚姻的一方用这条罪逼对方离婚；婚姻之外的人用它敲诈。五名法官的联合意见书写道，很难再证明人们在这件事上有一致看法，也很难期待这条法律还能实际制止通奸。8

中国大陆这两处在分配上又是另一种：第 258 条追究重婚的一方；第 259 条追究的是第三者，军人配偶本人一般不构成此罪。检察机关在钱某案与韩某案里解释过这条罪名的份量：破坏军人婚姻家庭，会伤害军人及其家属的感情，影响部队安全稳定和战斗力。4 湖北 2025 年那起案件的评析里有一句话，说的是一个军人家庭的破裂可能意味着一名战士失去战斗意志。3 这两处里，刑法要保的是国防利益，被告是插进来的那个人。

为什么这条罪名后来站不住

韩国这条罪名活了 62 年，中间被送进宪法裁判所五次。1990 年、1993 年、2001 年、2008 年四次，裁判所都认定它合宪，理由是性自主权可以为了维持婚姻与家庭生活而受限制。2008 年那一次已经有九名法官中的五人主张违宪，只是没有达到六人的门槛。2015 年 2 月 26 日，第五次审议以七比二判定违宪，多数意见说，保护婚姻制度与夫妻贞节义务的公共利益已经难以靠处罚达成，国民对性方面法律的看法也变了，处罚实效率下降，威慑效果难以期待。9 两位持反对意见的法官担心的是另一件事：社会一旦不再标记一桩错事，可能会慢慢感觉不到它。10 2016 年 1 月 6 日，韩国修法删除该条，裁判所同时决定，此前依该条作出的确定判决可以请求再审。9

台湾这十八年里的理由换了位置。释字第 554 号把重点放在婚姻制度的社会功能上，认为它对个人性行为自由的限制在比例原则之内；释字第 791 号承认目的正当，同时认定「得以实现之公益尚属不大」，对个人性自主权与隐私权的干预甚钜，手段与目的之间不成比例。7 把两次解释并排读，变的是审查的分量：前一次看的是婚姻制度能得到什么，后一次看的是个人权利被拿走多少。

印度 2018 年的判决同时给出两条线。一条是刑法的边界：通奸是婚姻与家庭内部的过程，属于婚姻的过错，民事救济能够处理，把它当作公共过错动用刑罚，超出了国家应有的角色；另一条是平等与尊严：第 497 条把女性交给丈夫处置，丈夫的同意可以抹掉罪名的成立。6 日本 1947 年给出的理由集中在平等这一条上。5

四处放在一起，站不住的地方是同一处。条文把被害人资格按性别写下来的时候，它同时写下了谁属于谁；审查的尺度一旦从婚姻制度的社会功能移到个人的性自主、隐私与平等，先倒下的就是这种写法。

拿掉之后，谁接手

韩国的除罪改变的是手段。民法第 840 条把配偶的不贞列为裁判离婚的原因，慰抚金的请求一直可以对配偶与第三者提出。10 这条罪之所以能活到 2015 年，与一件事有关：1990 年民法改革之前，离婚的一方没有分享婚姻财产的权利，一位没有自己名下资产的家庭主妇离开婚姻可能什么都带不走。在那种处境里，刑事追诉是离婚谈判里最有用的一张牌。韩国的妇女团体因此长期反对废除它。10 除罪之后，韩国女性律师协会公开要求法院更积极地提高慰抚金的数额，并在离婚时衡量当事人在婚姻生活中尽了什么责任。11 妇女团体在联合声明里说，废除这条法律并不移除道德和伦理责任。8

刑事那张牌被收走之后会发生什么，有一项研究给出了方向。2025 年发表的一项研究使用韩国女性与家庭纵向调查的前五波数据，利用宪法裁判所判决的时点做双重差分，结论是除罪之后，韩国女性更不倾向认为丈夫的不忠本身足以构成离婚理由。12 研究者给出的机制是谈判位置的改变：没有刑事追诉可以摆在桌上，离婚时关于财产与子女的议价筹码少了一样。这项研究测量的是态度，不是实际的离婚行为，样本也只覆盖韩国女性。12 它说明的是另一件事：一件法律工具存在本身就会教人怎么衡量一件事。

台湾的民事那一层在除罪之后留在原地。合意性行为不再按刑法处理，配偶仍可依民法第 184 条、第 195 条请求侵害配偶权的损害赔偿，行为样态也不限于性交。13

法国走的是同一条路，时间早得多。1975 年 7 月 11 日的第 75-617 号法律改革离婚制度，通奸从此不再受刑罚，只留在民事这一侧。14 今天法国的官方办事指引在列举离婚过错时，第一个例子就是通奸。15

英格兰和威尔士从来没有把通奸写进刑法。1857 年的《婚姻诉讼法》设立离婚与婚姻案件法院，教会法庭对离婚、婚姻无效与相关诉讼的管辖权同时终止。16 1973 年的《婚姻案件法》把通奸列为可以据以请求离婚的五项「事实」之一。2022 年 4 月 6 日起，申请离婚只需要一份「婚姻已不可挽回地破裂」的声明，法院必须把这份声明当作定论。17 通奸在那套程序里随之失去了位置：离婚不再需要说明谁做错了什么，剩下要谈的是钱与孩子。

中国大陆留下的是另一套工具。民法典第 1043 条规定夫妻应当互相忠实，这一条在判决里作为价值判断被引用，不直接产生请求权。18 能拿到钱的路径有三条：第 1087 条要求在分割共同财产时照顾无过错方的权益；第 1091 条把重婚、与他人同居等情形列为离婚损害赔偿的事由；2025 年 2 月 1 日施行的婚姻家庭编解释（二）第七条则把「为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人」的行为认定为违背公序良俗而无效。19 20 2025 年 1 月 15 日最高人民法院发布的一则典型案例走到这条路上：高某某在婚姻存续期间与叶某某保持不正当关系，2019 年 3 月到 2023 年 9 月向叶某某转账 73 万元，同期叶某某回转 17 万元，实际收取 56 万元；法院认定该行为违背公序良俗而无效，判令叶某某返还实际收取的款项，并且没有接受「部分款项已经消费」的抗辩。18

五列六行的对照表：字段列与中国大陆、台湾、韩国、英格兰和威尔士四列，逐行给出刑法上的位置、谁被追究与谁有权启动、这条罪名的结局、民事上剩下什么、今天还在用吗 — 本刊自制对照表。中国大陆一列依据刑法与最高人民法院 2025 年典型案例，台湾一列依据释字第 791 号，韩国一列依据宪法裁判所 2015 年决定，英格兰和威尔士一列依据《1973 年婚姻案件法》第 1 条；四列数字的统计口径不同，未作统一。1 4 9 17

七十七年的时间差是从哪里来的

时间线图：1947 年日本删条、1975 年法国除罪、2015 年韩国、2018 年印度、2020 年台湾、2024 年纽约州依次标在一条横轴上；下方两栏说明没有退的两条线与同一个机关改口的两次 — 本刊自制时间线，年份依据日本参议院法制局、法国 1975 年 7 月 11 日第 75-617 号法律、韩国宪法裁判所 2015 年决定、印度最高法院 2018 年判决、台湾释字第 791 号与纽约州 2023-S8744 号法案。1 5 6 9 14 21

同一件事在六个地方被拿掉，跨度七十七年；另外两个地方留着。差别出在民事制度能不能替刑法干活。韩国这条罪能撑到 2015 年，靠的正是它在离婚谈判里的用处，而那个用处来自民事制度当时给不出的东西；等到婚姻财产的分割、慰抚金的请求成熟到能承接，罪名本身就成了多余的一层。英格兰和威尔士的路径是同一件事的另一种走法：1857 年先把这件事交给民事法院，刑事那一层从来没有出现过。

留在原地的两处也各有各的理由。纽约州那部 1907 年的轻罪规定在 1960 年代差点被删掉，州刑法修订委员会当时称它实际上无法执行，是「私人道德的事，不是法律的事」；议会后来把它加了回去，理由是删掉会显得州在认可不忠。22 它在 2024 年 11 月 22 日才被废除。21 1972 年以来，纽约州依这条规定起诉过大约十几人，其中五起被定罪。22 中国大陆那一处则换了一个理由：刑法要保的是现役军人家庭的稳定，被告是介入婚姻的第三者，2023 年最高人民检察院的九起典型案例里就有两起破坏军婚案，分别判了二年六个月与一年。4